Аналітичний огляд моделей наглядових органів у сфері доступу до інформації

 

Автор: Тобі Мендель

Виконавчий директор Центру права й демократії

січень 2014 року

 

Проект Ради Європи та Уряду Канади «Впровадження європейських стандартів в українському медійному середовищі»

 

 

Вступ

На сьогоднішній день право на доступ до інформації, яка утримується в органах державної влади (його називають по-різному: правом на доступ до інформації, свободою інформації чи правом на інформацію), стало утвердженим правом людини за міжнародним правом. Структура ефективного режиму захисту права на інформацію вимагає врахування багатьох міркувань. Предметом розгляду цього документу стало одне з більш важливих міркувань такого роду, і стосується воно шляхів ефективного контролю або нагляду над забезпеченням права на інформацію.

 

Якщо говорити конкретніше, цей документ має на меті надання методичних рекомендацій відповідальним та іншим органам України стосовно політичних питань, які мають враховуватися при створенні ефективної системи контролю. Він ґрунтується на міжнародних стандартах, порівняльній практиці з досвіду інших країн, результатах досліджень та іншої роботи, яка виконувалась у цій сфері.

 

Найбільша напруга в основі права на інформацію загалом і питання контролю зокрема спостерігається між потужними силами, які виступають за відкритість та повідомлення інформації разом з наданням їй статусу права людини та дуже відчутними перевагами у цьому зв’язку, та нерідко не менш потужним політичним і бюрократичним опором проти відкритості. Ось що сказала Уповноважена Ірландії з питань інформації:

 

Свобода інформації стала частиною політичної палітри в дуже багатьох країнах, і не дивно, що вона нерідко стає політичним футбольним м’ячем: опозиція використовує її, щоб дошкулити владі, а влада, яка її недолюблює, нерідко намагається її обмежити шляхом внесення змін в закон про свободу інформації.[1]

 

Ця напруга нерідко стає головним викликом для наглядових органів, які є хоча б номінально незалежними від влади, але тим не менш відчувають тиск з боку офіційних структур та долають безліч підводних каменів на своєму шляху.

 

Ситуація в Україні

Україна не має однозначної конституційної гарантії права на інформацію. Стаття 34 Конституції передбачає наступне:

 

Кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань.

 

Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб на свій вибір.

 

І хоча хтось може запевняти, що ця стаття також охоплює право на інформацію, вагомого судового рішення на дану тематику ще не було.

 

В 2011 році Україна прийняла новий закон про право на інформацію – Закон України «Про доступ до публічної інформації»[2] – який містить чимало характерних ознак визначеного закону про право на інформацію згідно з рейтингом за правом на інформацію (визнана на міжнародній арені методика оцінки вагомості законодавства у сфері права на інформацію).[3] Водночас, він отримує відносно низький рейтинг за правом на інформацію в частині оскарження, втрачаючи бали через відсутність жорстких гарантій незалежності відповідного органу, доступності, повноважень видавати накази як щодо позивачів, так і органів державної влади з вимогою про запровадження структурних заходів, спрямованих на приведення їх у відповідність з законодавством.

 

Закон про право на інформацію загалом умовчує про нагляд і контроль, і просто зазначає, як у статті 23(1): “Рішення, дії чи бездіяльність розпорядників інформації можуть бути оскаржені до керівника розпорядника, вищого органу або суду.” «Вищий» в даному випадку означає внутрішній розгляд на вищому рівні в лексичному значенні: тобто, це буде міністр кабінету міністрів, а не зовнішній наглядовий орган.

 

Закон України “Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини”[4] запроваджує інститут омбудсмана, а стаття 17 наділяє Уповноваженого повноваженнями на прийняття та розгляд звернень щодо «порушення прав і свобод людини й громадянина». Під цим слід розуміти також і звернення щодо порушення права на інформацію. Як правило, Уповноважений не наділений розпорядчими повноваженнями, але може надавати рекомендації щодо реформування, а державні органи в такому випадку повинні надати йому “обґрунтовану письмову відповідь” протягом одного місяця.[5] Уповноважений здійснює призначення представників з метою вирішення галузевих чи тематичних питань у різних сферах.[6] Однак, на сьогоднішній день питання, пов’язані з порушенням законодавства у сфері права на інформацію, розглядаються лише посадовими особами нижчих рівнів.

 

Утім, нещодавно Омбудсмана наділили окремими повноваженнями у зв’язку з захистом даних (і в тому числі, з правом на інформацію), які виходять за межі загальних повноважень щодо інших питань.[7] Це дає Омбудсману окремі повноваження щодо розслідування фактів порушень у сфері захисту даних, і в тому числі – шляхом фактичних перевірок та отримання доступу до відповідної інформації, а також його накази на адресу розпорядників даних стосовно порушень мають обов’язкову силу. Призначення спеціального представника Омбудсмана з питань захисту даних допоможе застосовувати ці правила.

 

Міжнародні стандарти

Право на інформацію як право людини чітко визнається в авторитетних рішеннях Європейського суду з прав людини,[8] Міжамериканського суду з прав людини[9] та Комітету ООН з прав людини.[10] Певну актуальність для України має також Конвенція Ради Європи «Про доступ до офіційних документів» - перша загальна угода про право на інформацію, яка має обов’язкову юридичну силу.[11]

 

Також воно знайшло відображення в низці інших проголошених «м’яких» правових актів, в багатьох з яких деталізується зміст прав, включно з такими:

·                    Рекомендація № R(2002)2 Комітету міністрів Ради Європи «Про доступ до офіційних документів.[12]

·                    Міжамериканська Декларація про принципи свободи вираження 2000 року, прийнята Міжамериканською Комісією з прав людини.[13]

·                    Декларація принципів свободи вираження в Африці від 2002 р., прийнята Африканською комісією з питань прав людини і громадянина.[14]

·                    Спільна Декларація від 2004 року Спеціального доповідача ООН з питань свободи поглядів і вираження, Представника ОБСЄ з питань свободи ЗМІ та Спеціального доповідача ОАД з питань свободи вираження.[15]

·                    Принципи права на доступ до інформації від 2008 року, ухвалені Міжамериканським судовим комітетом.[16]

 

Визнання права на інформацію правом людини передбачає взяття державою зобов’язання щодо “забезпечення захищених прав і свобод кожного громадянина в межах своєї юрисдикції”.[17] Необхідність створення ефективного наглядового органу можна зумовлювати тим, що саме на його наявності триматиметься централізованість ефективної реалізації права на інформацію.

 

Цей факт також знаходить підтримку в положеннях «м’якого» законодавства стосовно права на інформацію. Спільна Декларація 2004 року щодо спеціальних повноважень у сфері свободи вираження поглядів передбачає право на передачу відповідних звернень у разі відмови у задоволенні звернення до “незалежного органу, уповноваженого розслідувати та ухвалювати рішення щодо скарг такого роду”, а це дозволяє звертатися не лише до суду, а й до інших механізмів. Рекомендація Ради Європи посилається на право звернення до “суду або іншого незалежного та безстороннього органу у встановленому законом порядку”. Принцип IV(2) Африканської Декларації в свою чергу посилається на два рівні звернення: “до незалежного органу та(або) суду”. Принцип 8 Міжамериканського судового комітету також передбачає два рівні звернення: “в адміністративному порядку” та в суди.

 

Основні аргументи «за» та «проти» різних наглядових моделей

Різні автори пропонували різні категорії наглядових органів у сфері права на інформацію.[18] Функціональний підхід розглядає три основних види наглядових органів:

1.                Окремий орган, наділений розпорядчими функціями

2.                Окремий орган, не наділений розпорядчими функціями

3.                Орган, наділений широкими повноваженнями – наприклад, інститут загального омбудсмана або комісія з прав людини – також наділений повноваженнями щодо контролю над реалізацією права на інформацію

 

Україна належить до третьої категорії.

 

Інші варіанти контролю передбачають звернення на вищі рівні в структурі того ж органу державної влади, який відмовив у задоволенні запиту, звернення до вищого адміністративного органу (обидва варіанти передбачаються у статті 23 Закону України) та безпосередньо звернення або в загальні адміністративні суди, або в спеціалізований суд, який розглядає справи у сфері інформації, або в третейський суд.

 

1.                Окремий орган, наділений розпорядчими функціями

Ця модель є найбільш поширеною і запроваджена на території понад 95 країн у світі, які прийняли закони про інформацію.[19] Такі наглядові органи називаються по-різному, але найбільш поширена назва – комісія з питань інформації чи уповноважений з питань інформації. З назви ми бачимо, що існують дві структурні моделі: в одній маємо лише уповноваженого – наприклад, в Хорватії, Сербії, Словенії, Великій Британії, а в іншій – низка уповноважених – на прикладі Індії, Індонезії, Македонії, Мексики.

 

Цю модель можна назвати найбільш потужною, зважаючи на те, що в ній поєднується виділена структура й офіційно закріплені розпорядчі функції. Здебільшого саме це зумовлює перевагу, яку автори коментарів надають цьому підходу перед іншими – особливо в контексті перехідної демократії.[20] Інші відмовилися від загальної позиції з цього питання,[21] але склалося таке враження, що ніхто не схилився до моделі без розпорядчих функцій (тобто, автори коментарів або надають перевагу наявності розпорядчих функцій, або схиляються до думки, що «єдиного рішення для всіх не існує).

 

Наводимо деякі аргументи проти розпорядчих функцій[22], які були озвучені:

·                    Це може призводити до надмірних формальностей при розгляді скарг, сприяти участі адвокатів в процесі, що в свою чергу підриває основні цілі наглядового органу, а саме - швидкість і низька вартість.

·                    Це може підривати повагу до компетентності чиновників у вирішенні питання про те, зашкодить чи ні повідомлення інформації. Це пов’язане з тим, що в багатьох країнах справа в суді розглядається за стандартом обґрунтованості (чи обґрунтовано діяла відповідальна особа при відмові у наданні інформації), а в наглядовому органі - за стандартом правильності (чи правильне рішення прийняла відповідальна особа).

·                    Для органу, наділеного розпорядчими функціями, участь у медіації може бути важчою, оскільки це так чи інакше розходиться з його судовою функцією.

 

Водночас, всі три аргументи можна спростувати наступним чином:

·                    Вищезгадані проблеми формальностей можна усунути організаційним шляхом – наприклад, не залучати адвокатів, запровадити чіткі терміни та порядок роботи зі скаргами.

·                    Загроза того, що така система підриватиме повагу до компетентності чиновників є дуже обмеженою – частково тому, що досвід роботи наглядових органів, наділених розпорядчими функціями, показує, що вони достатньо лояльно ставляться до державних органів (нерідко – занадто лояльно). Насправді, набагато більша проблема полягає в тому, що державні органи перевищують свої дискреційні повноваження при відмові у наданні навіть відкритої інформації.

·                    Проблему з медіацією можна вирішити шляхом створення відособлених структур, які візьмуть на себе дві різні функції.

 

Також існують резонно переконливі аргументи на користь розпорядчих повноважень – особливо в контексті перехідних демократій:

·                    Якщо не буде відповідних розпоряджень, державні органи в багатьох країнах просто ігноруватимуть рекомендації наглядових органів. Це частково випливає з того, що рішення стосовно повідомлення інформації нерідко виявляються набагато більш чутливими, ніж набагато менш політичні питання у відомі більшості омбудсманів, які стосуються доступу до державних послуг.

·                    Якщо наглядовий орган не наділений розпорядчими функціями, ефективний контроль може здійснюватися лише через суди. Утім, позовні заяви у сфері інформації часто розглядаються в односторонньому порядку (тобто, несправедливо), оскільки за визначенням позивач не мав можливості знайомитися з інформацією, а тому нерідко не може аргументовано довести, чому її слід було надати. Ця проблема не стоїть перед наглядовим органом: він, як правило має право на ознайомлення з інформацією, яка виступає предметом спору.

 

В результаті виходить, що аргументи безперечно промовляють на користь наділення наглядових органів розпорядчими повноваженнями, а на практиці органи, наділені розпорядчими функціями, виявилися більш ефективними. Насправді, органи, не наділені розпорядчими функціями, мали проблеми в перехідних демократіях, а органи, які мали хоча б деякі розпорядчі повноваження, виявилися досить ефективними. В усталеній демократії державні органи мають відносно стійку тенденцію до того, щоб прислухатися до рекомендацій наглядових органів, які не мають обов’язкової сили, але у випадку з перехідними демократіями складається зовсім інша ситуація.

 

Одне з питань, які постають перед деякими наглядовими органами, офіційно наділеними розпорядчими повноваженнями, пов’язане з неспроможністю забезпечувати виконання своїх рішень на практиці попри те, що такі рішення є обов’язковими до виконання з технічної точки зору. Це, наприклад, стало поширеною проблемою в Мексиці та Індонезії. В країнах загального права це питання вирішується простим і практичним способом: виконання рішень забезпечується застосуванням механізму неповаги до суду. В такій системі наглядові органи можуть реєструвати в судах факти невиконання або оскарження своїх рішень протягом встановленого строку, і таке невиконання рішення автоматично вважається неповагою до суду.[23]

 

В багатьох країнах наглядовий орган має право притягувати державний орган, який відмовляється виконувати його рішення, до відповідальності в суді, але це означає набагато більший тягар для наглядового органу, ніж механізм неповаги до суду, оскільки він має взяти на себе задачі сторони обвинувачення. У Словенії запровадили непоганий спосіб підвищення ефективності цих повноважень: вони дозволили наглядовому органу накладати штрафні санкції на державні органи, які відмовляються виконувати рішення. В такому випадку, хоча це може не позбавляти від необхідності відкривати справу в суді, державні органи більш заохочені до виконання рішень, зважаючи на те, що у разі програшу у справі суд змусить їх не лише виконати відповідне рішення (наприклад, надати інформацію), але також заплатити штраф.

 

2.                Окремий орган, не наділений розпорядчими функціями.

Деякі країни мають спеціальні наглядові органи у сфері права на інформацію – їх ще називають комісіями чи уповноваженими з питань інформації – які не мають розпорядчих повноважень, а мають лише право рекомендувати заходи правового захисту. У цьому зв’язку можна навести приклад Канади та Франції, де органами, наділеними розпорядчими повноваженнями, можуть виступати окремі особи (як у Канаді) або структури (як у Франції).

 

Що стосується обов’язкової сили повноважень цих органів, загальні аргументи на їх користь чи проти загалом схожі на зазначені вище аргументи стосовно органів, наділених розпорядчими функціями.

 

В деяких випадках межі між цими видами органів дещо розмиті, зважаючи на те, що у разі невиконання рекомендацій відповідним державним органом, наглядовий орган, що не має повноважень обов’язкової сили, може мати відповідні повноваження та ресурси на передачу справ безпосередньо до суду, для чого може вимагатися згода особи, яка зверталася з запитом на інформацію. Саме так відбувається в Канаді, наприклад, де Уповноважена з питань інформації щороку передає до суду цілу низку справ у разі невиконання державними органами її рішень. Це має свої переваги для осіб, що звертаються з запитами, оскільки їм не потрібно платити судовий збір, і вони можуть покладатися на те, що Уповноважена належним чином обґрунтує справу в суді. Водночас, це не знімає питання більш тривалого апеляційного провадження у справі, що нерідко стає проблемою в контексті запитів на інформацію.

 

3.                Орган, наділений ширшими повноваженнями – наприклад, загальний омбудсман чи комісія з прав людини – який також виконує функцію контролю над забезпеченням реалізації права на інформацію

 

В багатьох країнах замість створення нового органу функцію нагляду над забезпеченням права на інформацію покладають на існуючі органи: омбудсмана чи комісію з прав людини. Так відбувається в Албанії, Боснії-Герцеговині, Новій Зеландії, Норвегії, Пакистані, Південній Африці, Швеції і, звичайно, в Україні.

 

Хоча абсолютно узагальнено до цього підходити не можна, але навряд чи ці органи будуть наділені розпорядчими функціями, тож дискусія щодо переваг та недоліків у цьому зв’язку буде доречною і у випадку таких органів.

 

Очевидна перевага такого підходу полягає в тому, що він вимагає менших витрат, ніж при створенні нового окремого органу, але це, водночас, є його головною слабкістю перед окремим органом. Зокрема, через те, що здебільшого рішення такого роду хоча б частково виходить з питання ресурсів, такі органи нерідко відчувають брак спеціалістів та досвіду роботи з питаннями у сфері інформації. Це послаблює їхню роль у зв’язку зі скаргами, але відсутність фінансових та/або кадрових ресурсів має навіть більш серйозне значення в тому, що підриває їхні інші можливі функції – напр.., у сфері інформаційних кампаній для громадян або надання допомоги державним органам з їх організацією. Загалом, якщо на ці органи покладається завдання нагляду над забезпеченням права на інформацію, їхні повноваження у сфері більш інформативних функцій звужуються.

 

Такі органи виявилися досить ефективними в небагатьох країнах – як правило, невеликих розвинених країнах з більш усталеними системами у сфері інформації: наприклад, Новій Зеландії, Норвегії, Швеції. Утім, властиві такому підходу недоліки викликають критичні зауваження з багатьох усюд.[24] В Південній Африці наглядовими повноваженнями наділили Комісію з прав людини, і цей крок викликав критику від самого початку. Нещодавно цю ситуацію змінили з прийняттям Закону «Про захист персональних даних», згідно з яким створюється окремий орган для контролю як над захистом даних, так і забезпеченням права на інформацію.[25]

 

Поєднання контролю у сфері інформації та недоторканності приватного життя (захисту даних)

Питання щодо того, поєднувати чи ні в одній структурі нагляд у сфері інформації та захисту даних деякою мірою перетинається з питанням інституційних моделей, про яке йшлося вище. В багатьох випадках на практиці повноваження об’єднаних органів у сфері захисту права на інформацію та захисту даних зводяться до цих двох питань (тобто, ці органи головним чином вписуються в згадані вище моделі (1) і (2)). Україна в цьому зв’язку знаходиться дещо осторонь, оскільки вона поєднала питання права на інформацію та захисту даних з більш загальними повноваженнями омбудсмана.

 

Хоча такі органи й поєднали певні функції, їх можна відділити від моделі (3) вище, зважаючи на близьку спорідненість питань недоторканності приватного життя чи захисту даних та доступу до інформації. Зокрема, як одні, так і інші стосуються права на інформацію чи обов’язки у цьому зв’язку і вже точно – меж відкритості стосовно інформації. Насправді, ці два права називають «двома сторонами медалі».[26]

 

Ціла низка країн створила єдиний наглядовий орган, наділений повноваженнями щодо питань як інформації, так і недоторканності приватного життя: Німеччина, Ірландія, Латвія, Мексика, Словенія, Сполучене Королівство та ін. В деяких випадках (Німеччина, наприклад) до функції щодо забезпечення права на інформацію додали функції захисту права на недоторканність приватного життя, а в інших (Мексика, наприклад) до функції захисту права на недоторканність приватного життя додали функцію забезпечення права на інформацію.

 

В питанні розпорядчих повноважень існують свої «за» та «проти» стосовно поєднання в одній структурі цих двох функцій. Наведемо декілька «за»:[27]

·                    Перш за все – це економічні переваги при наявності одного органу. Тут можна назвати прямі витрати на формування та інші адміністративні витрати, кадрові ресурси, оскільки обидва органи виконують схожі функції – наприклад, розвиток співпраці з державними органами, а тому єдиний орган допоможе уникати дублювання.

·                    Зменшиться виражена зовні напруга між цими двома питаннями, оскільки конфлікти між ними можуть вирішуватися у внутрішній площині єдиного органу, а не в ході боротьби між двома різними структурами.

·                    Рішення, які вимагають балансування між цими правами, будуть більш послідовними, оскільки прийматися вони будуть одними й тими ж особами на одній базі. Це, в свою чергу, зміцнить законні позиції організації, оскільки вона не буде без кінця втягуватися в завідомо програшні битви.

·                    Складатимуться кращі відносини з державними органами, виходячи з того, що такі відносини будуть більш комплексними, оскільки дана структура працюватиме з двома питаннями з дуже різними ракурсами для державних органів, а це зменшить загрозу потрапляння в усталені опозиційні схеми. Зокрема, у випадку органів, які працюють виключно з правом на інформацію, може виникати напруга в роботі з державними органами, тоді як питання недоторканності приватного життя за своїм характером можуть створювати більш широкі можливості для співпраці.

 

Аргументи проти поєднання цих органів:

·                    На ці питання може виділятися менше ресурсів. Так відбувається, наприклад, в Берліні, де на відповідну структуру поклали обов’язки щодо права на інформацію, а додаткові ресурси не виділили.[28]

·                    Те, що у кожного права буде свій захисник, зміцнить та покращить захист і забезпечить кращі та більш обґрунтовані рішення у сфері цих прав. Це та сама теорія, яка стверджує, що змагальна система в судах забезпечує справедливий результат.

·                    Якщо друге питання нашаровується на те питання, за яке вже відповідає даний орган, може виникати тенденція до домінування того обов’язку, який попередньо виконувався даною структурою, і проникнення його в організаційну культуру може вимагати більше часу (або може виникати відчуття необ’єктивності на віть за умови, що насправді її не існує).

 

Отже. існують аргументи як «за», так і «проти» подвійних функцій та окремих структур, а що найкраще працюватиме в будь-якій даній країні залежить, імовірно, від низки чинників місцевого контексту. На практиці обидва підходи давали хороший результат у різних країнах. Також можна отримати хоча б деякі переваги єдиного органу та уникнути при цьому його недоліків. У звіті Нового Південного Уельсу Австралії обговорювалася ідея призначення двох заступників уповноважених: по одному на право на недоторканність приватного життя та право на інформацію, які будуть підпорядковуватися державному уповноваженому з питань інформації.[29]

 

Повноваження

Типові повноваження наглядових органів можна розділити на дві категорії: безпосередній нагляд – наприклад, шляхом розгляду скарг чи розслідування, та інші заходи більш інформативного характеру. Майже всі органи мають певні повноваження прямого нагляду, і багато мають також цілий спектр інших (інформативних) повноважень.

 

Прямі наглядові повноваження: скарги та розслідування

Майже всі наглядові органи мають повноваження на отримання скарг від осіб, які звертаються з запитами, та на прийняття за ними відповідних рішень. Насправді в більшості випадків це вважається їхньою основною функцією. В деяких випадках право на подання скарги чи оскарження зумовлюється певними вимогами: наприклад, при відмови у наданні доступу до інформації, але краще дозволяти подавати скаргу на будь-яке невиконання правил щодо порядку задоволення запитів (наприклад, при порушенні строків чи відмові у наданні інформації у формі, очікуваній особою, яка звернулася з запитом).[30]

 

Наділення наглядових органів повноваженнями щодо прийняття рішень за скаргами недостатньо; їм також потрібно надати відповідні повноваження, які забезпечать належне виконання ними цього завдання. В країнах, де утвердилася краща практика, це передбачає повноваження на те, щоб вимагати надання інформації навіть за умови заяви про те, що дана інформація не підлягає розголошенню (в такому випадку ці питання розглядаються в конфіденційному ключі), вимагати явки та показань свідків, проведення слідчих дій в приміщеннях державного органу.[31] Без таких повноважень наглядові органи опиняються в цілковитій залежності від державних органів в питаннях розслідування.

 

Відповідного порядку належного розгляду скарг також недостатньо; у разі виявлення факту порушення закону з боку державного органу, наглядовий орган повинен мати повноваження щодо забезпечення правового захисту позивача. Це передбачає перш за все вимогу щодо надання інформації, але наглядовий орган також повинен мати право зменшувати суму зборів, вимагати надання інформації в іншому форматі чи навіть компенсацію за недотримання строків надання інформації.[32] Якщо державний орган неодноразово порушував закон, і ці факти були зафіксовані, наглядовому органові слід дати право вимагати від такого державного органу запровадження структурних заходів, спрямованих на усунення цієї проблеми – наприклад, організувати семінар або запровадити кращі системи обліку.[33]

 

Два інших повноваження (плюс до порядку розгляду скарг) стосуються належної практики. По-перше, більшість наглядових органів спочатку звертаються до медіації, а вже згодом переходять до порядку врегулювання спорів – хоча б у тих випадках, де цього вимагає сама скарга. Медіація може дозволити швидко й безболісно вирішити скаргу.[34] В більшості випадків медіація не є однозначною вимогою, передбаченою в законі, а просто вважається притаманною наглядовому органові функцією.[35]

 

По-друге, чимало наглядових органів наділені повноваженнями щодо моніторингу та перевірки з власної ініціативи державних органів на предмет дотримання ними вимог законодавства (тобто, здійснювати перевірку безвідносно до скарги).[36] Такий порядок може допомагати виявляти проблеми, які з меншою імовірністю будуть озвучуватися в окремих скаргах – наприклад, неналежну практику обліку або невиконання вимог щодо порядку оприлюднення інформації на перспективу.

 

Інші повноваження: інформативні заходи

Нерідко наглядові органи наділяються досить широкими повноваженнями щодо забезпечення належної й ефективної реалізації законодавства про право на інформацію. Наявність центрального спеціалізованого органу, який надає державним органам допомогу, підтримку та рекомендації стосовно реалізації закону, і їм не потрібно кожному окремо винаходити колесо, має великий сенс. Наприклад, якщо наглядовий орган розробляє типові правила розгляду скарг, державні органи можуть просто адаптувати їх під власні організаційні ситуації. Це не лише ефективний крок, а й допомагає забезпечити кращий та більш послідовний підхід до реалізації закону. Центральний орган може також надавати експертну підтримку – наприклад, з метою роз’яснення винятків. В деяких країнах це завдання покладається на вузловий центральний орган – Міністерство юстиції в Канаді чи Департамент кадрових питань та підготовки кадрів Індії. В інших країнах ці завдання за законом чи просто за визначенням покладаються на наглядовий орган.

 

Ключовий напрямок такої допомоги визначається підготовкою кадрів, яка вимагає відповідних спеціалістів та організації, що більшою мірою стосується невеликих державних органів. Ця потреба віддзеркалюється в самому виборі центрального вузлового органу Індії, який спеціалізується на питаннях підготовки кадрів. В деяких країнах на наглядовий орган однозначно покладається завдання надавати допомогу з питань підготовки кадрів,[37] в інших країнах такі органи можуть самостійно борати на себе таку роль, а ще в інших цю діяльність може здійснювати відповідний навчальний заклад.

 

Плюс до надання допомоги наглядовий орган може мати право на запровадження стандартів та правил для державних органів. Це може стосуватися різних питань, і в різних законах ми бачимо запровадження стандартів щодо порядку надання інформації та обліку, оплати та затвердження уточнення загальних меж режимності інформації.[38]

 

Ще одна типова функція наглядового органу – інформаційні заходи з метою покращення обізнаності громадян у сфері права на інформацію.[39] В багатьох випадках вони зобов’язані скласти брошуру для громадян про користування законом у сфері права на інформацію. В інших випадках наглядові органи самостійно беруть на себе цю роль, хоча законодавстві стосовно них нічого про ці повноваження не сказано.

 

На більшість наглядових органів також покладається завдання збору та поширення інформації стосовно реалізації даного закону у формі, наприклад, річного звіту.[40] Ще краща практика – вимагати від усіх державних органів подання річного звіту за результатами власної роботи над реалізацією закону, а наглядовий орган узагальнює висновки у своєму звіті. Такі звіти нерідко містять рекомендації щодо реформування та вдосконалення системи, а наглядові органи можуть також складати робочі звіти, в яких розглядаються окремі питання або окремі державні органи.

 

В деяких країнах законодавством передбачається вимога щодо участі наглядових органів в аналізі законодавчих актів, а в інших випадках їм надається таке право – наприклад, право на те, щоб з ними консультувалися перед тим, як ухвалювати законодавство, яке впливатиме на право на інформацію. Пропонується зробити право наглядових органів на участь в аналізі законодавчих актів, які впливають на право на інформацію, невід’ємним навіть у тих випадках, коли вони не торкаються цього питання.[41]

 

І насамкінець, в багатьох країнах наглядові органи уповноважені передавати справи за фактами, які можуть містити ознаки кримінальної поведінки (наприклад, перешкоджання реалізації права на доступ), в суди. В деяких країнах ці органи мають право накладати навіть адміністративні штрафи безпосередньо на посадових осіб, які активно перешкоджають реалізації цього права.[42]

 

Незалежність

Необхідність для наглядових органів бути незалежними від державних органів, рішення яких знаходяться під їхнім контролем, є водночас очевидною, якщо сподіватися їхню ефективність, і однозначно передбаченою зазначеними вище міжнародними стандартами, в яких неодноразово звучить термін «незалежність». Ключові заходи забезпечення незалежності цих органів криються в порядку призначення їхніх членів, забороні участі в них осіб, які мають потужні політичні зв’язки, захисті протягом терміну перебування на посаді від свавільного усунення з посади. Далі в таблиці наводиться приклад законодавчих вимог різних країн за цими пунктами.

 

Країна	Порядок призначення	Умови	Усунення з посади
Боснія-Герцеговина	2/3 голосів в Палаті представників і в Палаті громадян за поданням Президента	Вимагається досвід у сфері прав людини, високі моральні якості	2/3 голосів в Палаті представників і в Палаті громадян після дебатів та за слухання даної особи
Канада	Губернатор Ради (фактично Прем’єр-міністр) після затвердження в обох палатах	Усталений порядок вимагає від Уповноваженого з питань інформації політичного нейтралітету та відповідного досвіду роботи	За рішенням Губернатора Ради, але лише після звернення до обох Палат і Парламенті
Данія	Голосуванням у парламенті (Folketing)	Повинен бути членом Парламенту (Folketing), муніципальної чи регіональної ради, мати вищу освіту у сфері права	При втраті довіри Парламенту, останній може звільнити дану особу
Індія	Президентом за рекомендацією комісії у складі Прем’єр-міністра, який головує на засіданні, лідера опозиції та міністра, кандидатуру якого висуває Прем’єр-міністр	Це мають бути видатні громадські діячі, які повинні глибоко володіти відповідною дисципліною і мати необхідний досвід, на цю посаду не може призначатися член парламенту чи будь-якого іншого законодавчого органу, або особа, яка отримує зарплату на своїй посаді, пов’язана з будь-якою політичною партією, зайнята в будь-якій підприємницькій діяльності або професійній сфері	Президентом за рішенням Верховного суду. Президент також має право усунути уповноваженого, якого визнали неплатоспроможним; засудили за злочин з ознаками аморальної поведінки; виконання оплачуваної роботи; неспроможність виконувати свої обов’язки через фізичний або психічний стан; у зв’язку з появою інтересів, які мають вплив на виконання ним чи нею своїх обов’язків уповноваженого
Македонія	Голосуванням у парламенті за поданням уряду, за умови участі одного з п’яти членів від ГО та двох – від експертної служби Уповноваженого	Це має бути особа, яка має великий авторитет, визначний досвід у сфері доступу до інформації, а протягом терміну перебування на посаді не має права виконувати обов’язки в політичних партіях	Голосуванням у парламенті за поданням уряду, але лише за умови відповідності певним обмеженим вимогам
Мексика	Виконавчою гілкою влади, але кандидатури можуть ветуватися більшістю голосів Сенату чи Постійної комісії під час перерви в засіданнях Сенату	Це не повинна бути особа, яка обіймала посаду секретаря кабінету, голови адміністративного управління, Генпрокурора, сенатора, депутат федерального органу чи органу місцевого рівня, керівника політичної партії чи політичного об’єднання, губернатора штату чи голови уряду федерального округу протягом попереднього року	Лише у разі серйозного чи повторного порушення вимог Конституції чи закону, дій чи бездіяльності, які призвели до серйозних наслідків для даного інституту, або у разі скоєння злочину, покарання за який передбачає позбавлення волі
Норвегія	Голосуванням у Парламенті (Storting)	Виконання вимог для призначення на посаду судді Верховного суду, а також кандидатом не може бути член парламенту	Може бути усунений (усунена) з посади, якщо за це проголосують 2/3 парламенту (Storting)
Сербія	Голосуванням Національної Асамблеї за поданням комітету Національної Асамблеї з питань інформації	Особа повинна бути самостійної та незалежною при виконанні своїх повноважень	Голосуванням Національної Асамблеї, за ініціативою 1/3 голосів членів парламенту після того, як відповідна комісія Національної Асамблеї встановлює наявність підстав для звільнення
Словенія	Національною Асамблеєю за поданням Президента	Особа повинна мати вищу освіту та п’ять років стажу за фахом	Національною Асамблеєю за поданням Президента, але лише за умови наявності обмежених підстав

 

Як показують ці приклади, в порядку призначення та звільнення даних осіб вирішальне значення має участь законодавчого органу – нерідко з механізмом недопущення надмірного політичного впливу навіть з боку цього органу (це може бути або переважна більшість голосів, або призначення за поданням іншого органу). В більшості країн особу можуть усунути з посади лише за наявності визначеного кола підстав. До кандидатів висувається низка вимог: це можуть бути загальні вимоги щодо досвіду та статусу в суспільстві (авторитетність), вимога щодо політичного нейтралітету, заборона висувати кандидатури, які обіймали певні посади, а також вимога щодо того, що особа не має права виконувати інші професійні обов’язки протягом терміну перебування на цій посаді.

 

Висновок

Наглядова система у сфері права на інформацію, яка існує на сьогоднішній день в Україні. відповідає третій і найбільш слабкій моделі з трьох основних моделей у світі. Навіть у рамках цієї моделі вона потерпає від додаткових специфічних слабких ланок – зокрема, від відсутності твердих гарантій незалежності.

 

У цьому зв’язку слід продумати, як забезпечити більш стабільну систему. З часом Україні (яка належить до великих країн) слід буде створити окремий орган, який матиме достатньо ресурсів, який сприятиме належній реалізації закону про право на інформацію. Слід продумати питання наділення цього органу розпорядчими повноваженнями, як це робили інші країни на перехідному етапі. В цьому випадку слід буде запровадити механізм забезпечення практичного виконання розпоряджень даного органу.

 

Питання поєднання в одному наглядовому органі функцій забезпечення права на інформацію та захисту даних слід розглядати за результатами оцінки всіх чинників, які можуть впливати на ці питання в специфічному контексті України. Водночас, якщо Омбудсман буде ефективно виконувати нові повноваження стосовно вирішення питань захисту даних, можливо, буде доцільним залишити ці повноваження без змін (тобто, не передавати їх новому окремому органу, який відповідатиме за питання у сфері права на інформацію).

 

Даний орган потрібно буде наділити широкими повноваженнями – як у частині прямого нагляду, так і функцій більш інформативного характеру. Що стосується прямого нагляду, даний орган повинен мати достатні повноваження як для розгляду скарг по суті, так і для застосування механізмів правового захисту у разі їх задоволення. Також було б доцільно наділити цей орган правом здійснювати перевірку у сфері дотримання вимог законодавства про право на інформацію з власної ініціативи.

 

Слід уважно продумати пакет інших повноважень, яким має бути наділений наглядовий орган, після чого забезпечити його достатніми ресурсами для належного виконання ним своїх повноважень. Як мінімум, на нього слід покласти завдання надання допомоги державним органам (в тому числі, з питань підготовки кадрів), а також завдання інформування широких верств населення про право на інформацію та забезпечення звітності на центральному рівні щодо роботи, яка виконується у сфері реалізації закону.

 

Дуже велике значення має запровадження рішучих заходів, які гарантуватимуть незалежність цього органу, оскільки в іншому випадку він не зможе забезпечувати ефективний нагляд над реалізацією державними органами закону про право на інформацію. Вивірений порядок призначення на посади в даному органі повинен враховувати місцеві політичні й соціальні реалії, але в більшості країн своя роль у цій сфері зберігається за законодавчим органом і нерідко передбачається участь інших дійових осіб. Аналогічні міркування стосуються також порядку усунення з посади, який має передбачати виразні та чітко окреслені підстави, а також процесуальний захист від зловживань. І насамкінець, слід визначити вимоги до кандидатів на посади в наглядовому органі – це, по-перше, забезпечить призначення справжніх спеціалістів у своєму напрямку та їхній політичний нейтралітет.

 

Визнаючи той факт, що на будь-які зміни такого роду можна розраховувати лише в середньостроковій та довгостроковій перспективі, слід продумати варіант наділення Омбудсмана в короткостроковій перспективі більш жорсткими повноваженнями та достатніми ресурсами для вирішення ним питань у сфері права на інформацію. Це може бути модель з новими повноваженнями у сфері захисту даних, яка передбачає більш жорсткі повноваження щодо розслідування – в тому числі, у сфері доступу до інформації, разом з правом на забезпечення виконання порушниками своїх розпоряджень, які будуть мати обов’язкову силу. Також існують як більші за обсягом ресурси для захисту даних, так і Спеціальний представник, який зосереджується на цьому питанні. Така модель у сфері права на інформацію може стати практичним кроком у напрямку покращення ефективності системи в короткостроковій перспективі.